Aandacht voor 
het behoud van uw
commerciële relatie 
met uw klanten 

Expertise 
en transparantie

Bevoorrechte partner
van ondernemers

Jong en 
dynamisch team

Wij gaan voor 
een totaalaanpak

Steeds online 
toegang tot uw dossiers

Unieke en voordelige 
abonnementsformules

Invorderingexperts

Geen financiële 
verrassingen

7 juni 2018

Insolventie: van verschoonbaarheid naar kwijtschelding, wat is de impact?

Kwijtschelding vervangt verschoonbaarheid

Tot de inwerkingtreding op 1 mei van de nieuwe wet over de insolventie van ondernemingen en in het bijzonder Boek XX, sprak men van verschoonbaarheid bij een faillissement.

De gefailleerde kon verschoond worden, voor zover zijn faillissement geen frauduleus karakter had, waarbij de uitvoerbaarheid van zijn schulden opgeschort werd. 

Eigentijdse evolutie

Nu is er een nieuwe denkwijze naar voor geschoven. Een beweging die geïnspireerd is op het Angelsaksisch recht, waar de gefailleerde niet als mislukking, maar als meer ervaren beschouwd wordt. Hij moet dus bekwamer zijn om met zijn nieuwe onderneming te slagen. Daarom werd er een nieuw concept in het leven geroepen, het concept van kwijtschelding dat voortaan de verschoonbaarheid vervangt.

Wat is het concept van kwijtschelding precies?

Kwijtschelding verwijst naar een totale kwijtschelding van de schulden van de gefailleerde en zijn medeschuldenaars (een echtgenoot of wettelijk samenwonende partner bijvoorbeeld) onder voorbehoud van bepaalde uitzonderingen. 

Het principe is een onbetwistbare vooruitgang. Maar een grondigere analyse van de tekst toont aan dat de kwijtschelding zoals ze door de wetgever geformuleerd werd haar doel helemaal niet bereikt.

Het concept van kwijtschelding als belangrijke verbetering?

Tijdens de voorbereidingen werd voorzien dat de kwijtschelding automatisch zou plaatsvinden. We stellen echter vast dat dit uiteindelijk helemaal niet het geval is.

Volgens het nieuwe systeem kan de debiteur een verzoek indienen bij de faillietverklaring, of uiterlijk drie maanden daarna, om een 'kwijtschelding van de restschulden, ongeacht de reële zekerheden verstrekt door de debiteur of een derde partij' te verkrijgen. 

Derden kunnen echter een verzoek indienen om te vragen dat de kwijtschelding niet of slechts gedeeltelijk toegekend wordt. Het risico dat bijvoorbeeld een concurrent een dergelijk verzoek indient, is niet ondenkbaar ... 

Het verzoek voor kwijtschelding dat de gefailleerde indient, moet talloze vermeldingen en bijlagen bevatten. Maar als een bedrijf op een faillissement afstevent, zijn de financiële middelen beperkt. Een advocaat in de arm nemen om dit dossier samen te stellen, kan een onoverkomelijk obstakel vormen. Als de gefailleerde echter geen correct advies krijgt, loopt hij meer kans op een weigering van de kwijtschelding.

Ander nadeel van de nieuwe wet

Iemand die door de rechtbank bij verstek failliet verklaard wordt, komt hier te laat achter. Hij kan geen kwijtschelding meer krijgen, zelfs niet als hij te goeder trouw gehandeld en geen fraude gepleegd heeft. Hij zal dus de rest van zijn leven moeten betalen.  

 

Toch enkele positieve aspecten

Toch is er een wijziging die alleen maar toegejuichd kan worden. Het faillissement treft voortaan uitsluitend de schulden en het vermogen uit het verleden.

 “Als er in het regime van verschoonbaarheid een natuurlijk persoon failliet verklaard werd, ging een deel van zijn vermogen en inkomsten terug naar de massa.”

“De curator kon dus op verschillende zaken beslag leggen, met de beperkingen van vatbaarheid voor beslag zoals in het Gerechtelijk Wetboek voorzien. In theorie kon ik dus, als ik morgen failliet verklaard word, een commerciële activiteit voortzetten, maar alles wat het bedrag van 1.430 euro overschreed, moest ik aan de curator overmaken. Dat geld ging terug naar de massa tot de afhandeling van het faillissement of tot er een beslissing over de verschoonbaarheid genomen werd. Tijdens die periode moest een deel van mijn salaris, het gedeelte dat voor beslag vatbaar was, dus teruggestort worden aan de massa zodat de curator dit later onder mijn schuldeisers kon verdelen.”

“Dat is nu echter allemaal verleden tijd.”

“Vanaf nu kan de curator nog uitsluitend de inkomsten gebruiken met betrekking tot vorderingen die vóór het faillissement ontstaan zijn, en die dus betrekking hebben op de mislukte bedrijfsactiviteit. Dit principe komt overeen met de ontwerprichtlijn van het Europees Parlement en de aanbevelingen van de Commissie die de lidstaten aanmoedigen om een nieuwe start te bevorderen. Het idee is voortaan dat alle nieuwe inkomsten van de ondernemer als natuurlijk persoon hem toebehoren en niet naar de massa kunnen terugkeren.”

Instrumenten om de continuïteit mogelijk te maken

Het belangrijkste onderliggende idee van de fresh start is de continuïteit van de economische activiteit voor iedereen mogelijk te maken. Meester Ouchinsky herhaalt dat het idee van de fresh start dateert van de Amerikaanse Burgeroorlog die het land in het bankroet gestort had nadat de Engelsen vertrokken waren. Het idee was dat zowel gefailleerden als schuldeisers van de totale kwijtschelding van de schuld zouden profiteren en de reconstructie samen zouden aanmoedigen om de economische overleving mogelijk te maken. Iedereen draagt bij tot het herstel.

De wettekst voorziet maatregelen om de continuïteit van de ondernemingen te garanderen en het faillissement te voorkomen: kamers voor handelsonderzoek, procedures voor gerechtelijke reorganisatie en de wet inzake bedrijfscontinuïteit. Maar  de interventie komt ongeacht het instrument altijd te laat.

Echte preventie vergt meer waarschuwingssignalen

De instrumenten die de wet voorziet, anticiperen dus te weinig. Om dit euvel te verhelpen, heeft Graydon een grondige analyse gemaakt. Hierbij worden een groter aantal criteria gebruikt die relevantere en doeltreffendere knipperlichten vormen om ondernemingen in moeilijkheden of frauduleuze ondernemingen vroeger op te sporen. 

 

Geschreven door Eric Van den Broele

Bron: https://graydon.be/blog

  

terug naar overzicht